Testigos de la Verdad Conversatorio de Fotoperiodismo, Violencia Política y Memoria Visual Centro Cultural PUCP 10 - 12 de Octubre del 2002

PONENCIAS

Derecho a la intimidad, limites, hechos públicos e historia
José Perla Anaya

I) CUESTIONES CONSTITUCIONALES

Desde la primera Constitución Peruana de 1823 hasta la actual de 1993, la materia relativa al Derecho de la Comunicación ha ido enriqueciéndose conceptualmente, ya que partiendo de los derechos a la libertad de expresión y de imprenta (luego de prensa), llega hasta los denominados derechos de y a la información. Mientras que los primeros derechos son de carácter más individual, pues se concentran en la defensa de la libertad personal del sujeto a expresarse, los segundos tienen una marcada impronta de carácter social, puesto que velan por la preservación de la información, como patrimonio colectivo indispensable para la interacción eficaz de la comunidad. La información es un valor y nos pertenece a todos.
El ejercicio de las libertades de comunicación en general y de la libertad de realizar y difundir fotografías en particular, se halla garantizado actualmente por el artículo 2, numeral 4, de nuestra Constitución Política. Puede distinguirse en dicho enunciado hasta cuatro tipos de libertades, las cuales se hallan estrechamente relacionadas. Estas son las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento.
“ Toda persona tiene derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización, ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio de libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.
Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión y le impide circular libremente.
Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.”
En varias ocasiones me he atrevido a asignar a cada una de las libertades de comunicación a que se refiere el párrafo primero del artículo constitucional, algunas características específicas y en esta oportunidad paso a aplicarlas al caso del trabajo fotográfico:
La libertad de información fotográfica consiste tanto en poder registrar fotográficamente los datos sobre hechos de la realidad, como en poder acceder sin obstáculos al conocimiento de la realidad fotográfica que otros nos ofrecen.
La libertad de opinión fotográfica se manifiesta, por un lado, cuando a través de fotografías, las personas revelan o dan a conocer su punto de vista o enfoque personal sobre la escena que registran, e igualmente cuando acceden al conocimiento de expresiones fotográficas de otros.
La libertad de expresión fotográfica se ejerce al poder utilizar cualquier tipo de técnica, soporte, procesamiento, etc. para el registro y divulgación de las imágenes fotografiadas.
La libertad de difusión fotográfica, que consiste en la facultad de transmitir las fotografías a cualquier número de personas, sin limitación de fronteras.
Todas las constituciones políticas del país han proclamado que la autoridad gubernamental está prohibida de perturbar el ejercicio de las libertades del derecho a comunicarse que tiene toda persona. Por consiguiente, ningún ente oficial puede establecer un mecanismo (directo o indirecto) de revisión, autorización o censura previa de la expresión. Sin embargo, luego de que la persona ha ejercido libremente sus libertades de comunicación, está obligada a responder por el contenido de su expresión y por las consecuencias que su difusión acarree. Es decir, que se trata de una responsabilidad legal ulterior y no previa.
Vinculando lo expuesto con la actividad fotográfica, hay que concluir que toda persona tiene el derecho fundamental de comunicarse libremente a través de la realización y la difusión de fotografías, pero que ello también conlleva la obligación de asumir las responsabilidades legales establecidas.
En la misma Constitución Política del Estado podemos identificar tres límites a los que deben sujetarse las mencionadas libertades de comunicación. Ellos son, el respeto al honor, a la intimidad y a la imagen. Así lo dice el artículo 2, numeral 7:
“ Toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar , así como a la voz y a la imagen propias”. En vista de que estos límites constitucionales son también materia de desarrollo normativo en el Código Civil de 1984, pasamos a continuación a comentar las disposiciones respectivas de dicho texto legal.

II) CUESTIONES CIVILES

Dentro de los Derechos de la Persona que desarrolla el Título Primero del Código Civil de 1984, se encuentra en el artículo 14 el denominado derecho a la intimidad.
“La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o, si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”.
Puede definirse la intimidad como el ámbito de la vida personal y familiar que, de acuerdo a la forma e historia de vida de cada uno y de las normas sociales vigentes en un determinado tiempo y lugar, ordinariamente no está expuesto a la mirada del público. A título de ejemplo, podría señalarse que en la realidad urbana limeña del sector social medio-alto, actualmente se encuentran dentro del ámbito de la intimidad el desnudo corporal, la vida sentimental y sexual, el estado de salud, la muerte, el domicilio familiar, etc.
Toda persona tiene derecho a que el núcleo de su intimidad no sea objeto de intromisiones no autorizadas y tiene también el deber de respetar la intimidad de otros. Pero, la persona no tiene el deber de resguardar la propia intimidad, salvo que su exhibición ofenda socialmente.
Por otro lado, el primer párrafo del artículo 15 del Código Civil reconoce que toda persona tiene derecho a su imagen.
“La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella, o si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y este orden.”
Conforme al texto legal, el derecho a la imagen propia se circunscribe expresamente a la facultad que tiene toda persona de decidir en exclusividad sobre la divulgación de su imagen personal con fines comerciales. A título de ejemplo, se puede mencionar que nadie puede publicar un álbum del Campeonato Mundial de Fútbol, con las fotografías de los jugadores de los diferentes equipos, sin la autorización de los indicados deportistas.
Sin embargo, el primer acápite del segundo párrafo del artículo citado, incluye algunas excepciones.
“ Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público.”
Relacionando las excepciones sobre el uso de la imagen a que se refiere el Código Civil, con la posibilidad de que una entidad como la CVR, por ejemplo, asuma el concreto proyecto de preparación y difusión de materiales conteniendo fotografías relacionadas con la violencia terrorista en el país, consideramos que en estos casos no se requiere de la autorización expresa de las personas que aparecen en las fotos, básicamente por cuanto dicho material versa sobre un asunto de gran interés público y de repercusión general, a tal punto que su revisión ha sido encargado oficialmente a una entidad especialmente creada para ello, como es la Comisión de la Verdad y de la Reconciliación, la cual está obligada a “garantizar el derecho de la sociedad a la verdad”, conforme a uno de los considerandos del Decreto Supremo Nro. 065-2001-PCM.
Sin embargo, en tal caso, como en otros semejantes, creo que la CVR tendría que tener en cuenta que algunas de las fotografías seguramente van a implicar el registro, o revelación de la intimidad de las personas, como podría ser si se exponen escenas de desnudos, enfermedades, muertes, sentimientos personales (como el dolor) de las personas fotografiadas o de sus herederos, es recomendable tomar todas las precauciones legales para no que no se vea afectada la intimidad de los involucrados. Dice al respecto el segundo acápite del segundo párrafo del artículo 15 del Código Civil:
“ No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponden.”
Como se observa de la lectura del texto legal, aunque en los casos citados se tenga libertad para exponer y registrar fotografías sin autorización, no cabe ejercer tal libertad si el contenido de las fotografías afecta la intimidad.
Dice la misma norma legal que igual limitación rige para el caso de que las fotografías puedan afectar el honor de las personas. El honor puede ser definido como el patrimonio moral de reconocimiento social que toda persona recoge a lo largo de su vida.
Por consiguiente, es recomendable que al momento de prepararse una colección fotográfica, se examine si la exhibición de una fotografía puede causar un deterioro o merma a la intimidad o al honor de una persona, aunque ésta haya fallecido, y se decida luego con pleno conocimiento si los responsables están dispuestos a asumir los riesgos que su decisión pudiera conllevar. Igualmente, es conveniente que una vez que adopten la decisión de emplear el indicado material, tomen algunas providencias para evitar que se produzcan reclamos legales, o para asegurarse que estos no prosperarían aunque se plantearan.
En suma, a fin de velar por el debido respeto de los derechos civiles de las personas fotografiadas, consideramos que lo más pertinente sería:
dedicar parte del tiempo destinado a la selección de las fotografías a la consideración de las implicancias legales relativas a las cuestiones de preservación de la intimidad y honor de las personas fotografiadas; incluir en todo material de divulgación de las fotografías seleccionadas, una declaración pública que haga referencia al respeto absoluto de la intimidad y el honor de las personas fotografiadas.

III) CUESTIONES PENALES

En el Código Penal de 1991 se tipifica como delito la difamación, la cual consiste en afectar el honor de las personas.

Artículo 132.- “El que ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.
Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con ciento veinte a trescientos sesenticinco días multa.”
En el primer párrafo se tipifica la difamación simple, consistente en atribuir a alguien una conducta deshonesta no delictuosa sin usar un medio de comunicación. La difamación se agrava si se afirma de alguien que ha cometido un delito y es más grave aún si se difunde a través de un medio de comunicación social, pues al tener mayor propagación la difamación causa mayor perjuicio.
Igualmente, el Código Penal tipifica como delito la violación de la intimidad.

Artículo 154.- “El que viola la intimidad de la vida personal o familiar, ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.
Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa.”
Es un delito entrometerse en la intimidad de la persona o de una familia, ya sea observando, escuchando o registrando, por cualquier medio, hechos propios del ámbito reservado de la persona o familia, es decir de aquel espacio que de acuerdo al modo de vida de ellas, o de los criterios sociales de cada tiempo y lugar se halla fuera de la mirada pública. A manera de ejemplo, se puede mencionar los datos sobre convicciones personales (políticas, religiosas), sobre la salud, sobre la vida sentimental y sexual, y sobre la situación económica y laboral.
El Código Penal sanciona más levemente el simple hecho de violar la intimidad, de modo más severo el acto de difundir lo que se ha conocido de ella y de manera más grave aún el hecho de que la difusión se realice a través de los medios de comunicación social. Hay que anotar también que las penas para sancionar los delitos de violación de la intimidad, a la que podríamos considerar un bien jurídico de más reciente protección, son más severas que para sancionar la violación del honor, que es un bien de larguísima protección jurídica.
Finalmente, si el responsable del delito de violación de la intimidad lo comete al ejercer un cargo público, la norma le impone la máxima prisión para estos casos (tres a seis años), además de inhabilitarlo en forma perpetua para trabajar en el Estado (artículo 155 del Código Penal).